編者按
身陷破產漩渦的深圳唯冠，通過一個iPad商標讓風光無兩的苹果在中國遇到了前所未有的難題。雙方在法律、公關、談判技巧等方面展開了全面"鬥法"。
眾多碎片化和被過度引導的信息，讓人們對商標及其背後的商業邏輯"霧里看花"，為此本報與知名律師事務所北京盈科(上海)律師事務所共同邀請知識產權學者、法律界人士、企業界人士，在上海洲際商務中心就iPad商標案、中國企業走出去的商標保護等問題進行了研討。
商標管理中的"冰山現象"
楊柏國 金慧瑜
[ 但這種道德審判對中國企業並不公平。"其實，商標搶注早已是國際慣例，是品牌爭奪的常規手段。"盈科(上海)律師事務所知識產權業務律師薛良權指出 ]
從2010年1月苹果發布iPad到前日新一代iPad問世，唯冠與苹果圍繞這四個字母的商標之爭越發吊詭。兩年之內，雙方的訴訟已不下五個來回。拉鋸之下，孰勝孰敗仍是未了局。
iPad商標案引發了國內外媒體的高度關注。遠在大洋彼岸的一家主流財經媒體在一篇具有明顯傾向性的報導中非常想當然地稱："在一個對各類軟件和好萊塢影片的盜版放任不管的國家，竟然還有一部知識產權法。"
上海大學知識產權學院院長陶鑫良教授指出，當今知識產權案件往往呈現出"冰山現象"。他說："知識產權案件猶如一座座海上冰山，在法律的海平面上僅露出其尖角，但與之相連的是法律海平面之下的法律視線所不能企及的巨大基體，這就是企業和企業，甚至是國家和國家之間的商業利益角逐和市場份額爭奪。"
iPad商標案不僅考驗著苹果和唯冠、法院和律師，也從側面拷問著中國企業的商標管理。
北京盈科(上海)律師事務所知識產權部主任劉永沛博士認為，從iPad案、喬丹案和愛馬仕案等一系列糾紛可以看出以下三點：一、螞蟻可以絆倒大象，不僅活螞蟻可以，將死的螞蟻也可以。二、跨國品牌必然要為其自大、自負和失誤付出代價。三、經過几十年的知識產權啟蒙、教育、訴訟和痛苦，中國企業，尤其是廣東、江浙一帶的企業，已經在戰鬥中學會了戰鬥，開始學會用國際通用的遊戲規則來玩知識產權的遊戲了，所以這些外國老師開始坐不住了。
中外互相搶注商標
如果說當年的跨國公司紛紛在中國"跑馬圈地"構築商標、專利壁壘，而國內企業對"知識產權"仍一知半解，那么如今，中國企業在"吃過很多虧"後，挖掘商標利益的本領已不遜于他人，並知道如何利用商標規則與他國企業"鬥法"。
除了眾所周知的iPad商標案外，從喬丹體育在上市之際被前NBA球星邁克爾﹒喬丹指控侵犯姓名權，到愛馬仕對"愛瑪仕"中文商標提出異議、復審、訴訟無果，再到"林書豪"被無錫一家體育用品企業用4460元攬入懷中，中國企業在商標方面的"搭便車"、"傍名牌"行為屢受詬病，並被指為"投機主義"。
但這種道德審判對中國企業並不公平。"其實，商標搶注早已是國際慣例，是品牌爭奪的常規手段。"盈科(上海)律師事務所知識產權業務律師薛良權指出。
事實上，境外公司也正在搶注中國的知名商標。公開報導顯示，海信、聯想、龍井茶、少林功夫、同仁堂等中國家喻戶曉的商標已被外國商家搶注。據不完全統計，國內已有15%的知名商標在國外被搶注。
國家商標局官方網站顯示，隨著近兩年加大中國商標海外維權力度，去年成功避免了中國52家企業名稱作為商標在加拿大被惡意搶注﹔同年10月、11月又解決了"鎮江香醋"集體商標在韓國和"孔子學院"商標在哥斯達黎加兩起被惡意搶注案件。
商標之所以容易被跨境搶注緣于國際商標制度。華東政法大學知識產權教授王蓮峰指出，"商標具有地域性，不會自動產生域外效力。"
針對這些商標亂象和iPad商標案，陶鑫良教授指出，"案件的背後是利益，法律的背書是商業，如今商業競爭的的確確已經從市場上延伸到了法庭上，涉及知識產權的糾紛乃至於訴訟多是相應市場競爭的變身"。
毫無疑問，商標所謂"亂象"更多的是一種商業策略。陶鑫良說："知識產權不是道具和玩具，知識產權的本質是工具和刀具。知識產權既可能成為正當競爭的'倚天劍'，也可以成為不正當競爭的'屠龍刀'。"iPad案的啟示就是："知識產權其實是一部兵書，我們企業都要把知識產權當作《孫子兵法》來讀，要學會融通知識產權的三十六計，要學會施展知識產權的十八般武藝。"
註冊VS使用
對於唯冠與苹果的iPad商標訴訟，王蓮峰教授評價道："唯冠的權利已經發揮到極致。"
從起訴苹果各地經銷商侵權，到去往美國起訴其合同欺詐，從行政投訴查處、申請禁售令，到申請禁止iPad進出口，唯冠動用了司法、工商、海關等多重手段，不斷對苹果施加壓力。
華東政法大學知識產權學院院長高富平教授指出，"iPad商標案的核心問題就是苹果是不是有效受讓了iPad商標"，比較復雜，既有公司法問題，又有代理權問題。該案反映出的是商標制度中一直存在爭議的問題──當商標註冊權利與創造商譽主體不一致時，該保護誰的利益。在本案中，唯冠是iPad商標的合法註冊人，但是給該商標帶來商譽的卻主要是苹果公司。商標的價值主要在於商譽，而現在恰恰是創造商譽的人未經有效的受讓商標，取得商標專有權，因而有可能被判定侵權。到底該保護誰？
就iPad商標案而言，深圳唯冠儘管註冊了商標，是中國法律下的權利人，但真正讓iPad享譽全球的無疑是苹果。高富平指出："商標的價值不僅在於一個Logo，法院在判決的時候，一定還會考慮雙方為iPad這個商標真正創造了多少價值。"
爭論的背後是對商標的權利到底來自何處的追問。陶鑫良教授指出，商標權不僅來自註冊，也來自於因使用而產生商譽、知名度，我國商標制度儘管采用註冊在先的形式，但不排斥使用產生的商譽。商標經過註冊並使用才是"強保護"，其他都是"弱保護"。
iPad案還有其特殊性。首先，唯冠早在2000年即予以註冊，並非惡意註冊，但在2010年几乎沒有使用行為﹔其次，iPad商譽几乎完全是苹果近兩年培養出來的﹔再次，兩家的商品在市場几乎不會有混淆的可能性，這也是苹果公司的行為几乎沒有給唯冠公司造成可計量的直接損失的原因。
中國版權協會理事、中華全國律協知識產權研究會會員朱妙春律師認為，"iPad"商標案對苹果公司來說勝負至關重要。
朱妙春分析，美國人的理念是先打後和，對於苹果公司來說，目前還存在和解障礙。而唯冠公司外債累累，瀕臨破產，高昂的轉讓費要求又很難被苹果公司接受。
朱妙春進一步分析說，若苹果公司敗訴則面臨全國產品下架、禁止繼續使用等問題，其後果必然損失慘重，故苹果公司無法承受敗訴的結果。當然，苹果公司也可壯士斷臂，在其產品上不再使用iPad標識，僅使用苹果商標，也會得到中國消費者的認可，但以前的使用費仍須支付。
"和解可能性較大"，但有兩個條件，一是艱苦談判，二是均要有必要的讓步，朱妙春判斷。
王蓮峰指出，隨著我國知識產權制度從"消極的被動保護"轉變為"主動的利用和開發"，糾紛增多在所難免，而表面看是法律糾紛，背後則是利益的博弈。此外，從我國目前的司法導向和修法意見來看，"真實的使用"在商標確權中越來越受到重視，
"法律規則的設計要考慮利益平衡的問題，商標法其實是廣義上的反不正當競爭法，維護社會公平競爭，鼓勵創造價值，不鼓勵不勞而獲。"王蓮峰說。
針對因"註冊在先"而產生的商標權利，與因"使用知名"而獲得商譽的商標權益，如何依法協調和利益平衡？陶鑫良說，這一切都在挑戰和考驗著我國商標司法部門與立法部門的智慧。
中國企業"出海"需防商標風險
楊柏國 金慧瑜
iPad商標案對那些已經或準備"出海"的中國企業來說無疑是一堂生動的案例課。
而跟隨著經濟全球化的步伐，中外企業跨境註冊商標呈現出明顯的上升趨勢。據國家工商行政管理總局商標局的統計，2010年，共受理商標註冊申請107萬件，其中外國來華申請占總申請量的近十分之一﹔同年，以歐洲國家為主體成員國的馬德里商標國際註冊體系中，來自中國國內的申請同比增長35%，累計申請位列世界第七。
"對企業而言，商標等知識產權戰略管理是一項未雨綢繆的工作。"盈科(上海)律師事務所知識產權業務合伙人潘曉宁律師如是說。
而現實情況是，中國眾多企業對知識產權的管理仍未上升到內部戰略規划的層面。潘曉宁在和不少企業打交道的過程中發現，越是大型、成熟、產品豐富的企業，在這方面的問題越多──因為集團公司、關聯公司、子公司往往各自為政，互不通氣。
蘇宁電器一位負責人對蘇宁賣場里來自全球的產品商標合法性問題和蘇宁自身商標"被傍"屢禁不止的現象已經有些頭痛。他說："要把所有這類的問題都解決，可能一年得花几十個億。"
"商標等知識產權應該作為企業資產負債表里的一塊重要資產，儘管現在看不到，但將來肯定會產生效益。"百聯集團法務部主管馮德奎在總結近年來百聯集團几次成功的商標維權時說道，"這有賴于平時我們把地基已經打好了。"
馮德奎總結的知識產權戰略規划的長期效益在科技類企業中體現得尤為明顯。1990年，IBM公司的知識產權許可收入衹有3000萬美元，但到了2002年，IBM通過專利、商標、版權、商業祕密等知識產權的授權、轉讓或許可而形成的利潤達到了17億美元，占到了IBM總利潤的17%。
據悉，國內包括三一重工、徐工集團、蘇宁電器等知名企業在內，都已經意識到在海外拓展中可能遇到的商標保護和風險問題。對此，潘曉宁強調，企業要走出去，服務團隊和知識產權內容的本土化是戰略規划的重要部分，就商標而言，除了在業務所在地註冊中英文商標之外，還需要註冊當地語言的音譯商標。
朱妙春說："兵不厭詐，在合法範圍內合理運用商標策略就是精明能干。商標是一種資本，資本的作用就是要獲取最大的利潤。企業家要懂得商標的價值，既要加強經營管理，又要重視知識產權。科技企業特別要強調技術、專利、商業祕密的問題，服務性企業要注意商標的問題。小心知識產權陷阱。"
就在iPad案僵持不下的時候，2月29日，美國正式成立跨部委貿易執法中心。美國白宮官員對此稱，它將"大大增加美國針對中國等提出貿易訴訟的能力"。日本《讀賣新聞》評論稱，這個"跨部委貿易執法中心"的成立，讓美國貿易部門、司法機關和情報部門等連為一體對中美貿易"睜大眼睛"。
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